Dr. Franzetti Tobías. Dr. Carlos Alberto Díaz.

Introducción: un síntoma, no la enfermedad

Cada año, miles de pacientes argentinos obtienen su medicamento oncológico, su prestación por discapacidad o su terapia de alto costo no porque una regla técnica lo haya establecido, sino porque un juez lo ordenó en una medida cautelar dictada en horas. El fenómeno se describe a menudo como un exceso del Poder Judicial, un activismo que invade competencias ajenas y desfinancia a obras sociales, prepagas y hospitales públicos. Este documento sostiene una tesis distinta: el protagonismo judicial es molesto, costoso y distorsivo, pero es la consecuencia lógica de un sistema que no se gobierna a sí mismo.

El juez ocupa el lugar que dejó vacío la rectoría. Allí donde no hay una autoridad que fije con claridad qué se cubre, quién lo paga, con qué evidencia y con qué resultados, el conflicto individual llega a los tribunales y se resuelve con la única herramienta disponible: un derecho constitucional amplio aplicado caso por caso. Para entender por qué ocurre, conviene recorrer seis fallas encadenadas. Cada una tiene un origen identificable, y ninguna se corrige con una sentencia.

Definición de trabajo: rectoría Siguiendo a la OMS, la rectoría (stewardship) es la función de gobierno del sistema de salud: formular la política, regular a todos los actores, generar la información para evaluar el desempeño y rendir cuentas por los resultados. Las seis fallas que siguen son, cada una, una dimensión de esa función que en la Argentina quedó incompleta.

1. Superposición y vacíos regulatorios

Coexisten reguladores que no se coordinan —la Superintendencia de Servicios de Salud, veinticuatro ministerios provinciales, la gobernanza propia de PAMI y ahora la Superintendencia de Seguros de la Nación para los seguros de salud prestacionales— y bloques enteros sin regulador común. Las obras sociales provinciales, que cubren a buena parte del empleo público, responden a sus propias legislaturas; los prestadores se habilitan con criterios jurisdiccionales distintos; y el mismo beneficiario puede quedar alcanzado por reglas diferentes según cambie de empleo, de provincia o de etapa vital.

El efecto práctico es que los conflictos de competencia no tienen una instancia administrativa que los resuelva. Cuando dos financiadores se derivan mutuamente un paciente con doble cobertura, cuando una prestación cae entre la obligación de la obra social y la del Estado provincial, o cuando una figura contractual nueva no encaja en ninguna categoría, el expediente judicial se vuelve el único lugar donde alguien decide.

Dónde nace Del diseño en capas: cada época agregó un organismo sin unificar los anteriores. Y cuando por fin se emprendió una unificación, en 2025, se hizo por decreto y sobre los organismos más chicos, no sobre el perímetro de competencias que produce el problema.

2. Rectoría débil sobre lo que no se controla

La Nación fija el Programa Médico Obligatorio, pero no puede garantizar su cumplimiento homogéneo en veinticuatro jurisdicciones con capacidades desiguales, ni sobre PAMI y las obras sociales provinciales, que responden a otra autoridad. Las leyes nacionales sanitarias —la de discapacidad es el ejemplo más elocuente— requieren adhesión provincial, y el mapa resultante es siempre incompleto: provincias que adhieren sin financiamiento, otras que adhieren parcialmente, otras que no adhieren.

Un estándar que no se puede exigir por vía administrativa no desaparece: se exige por otra vía. El PMO funciona entonces como un piso declarativo cuyo cumplimiento efectivo se obtiene reclamo por reclamo. El financiador que incumple rara vez enfrenta una sanción regulatoria proporcional; enfrenta, a lo sumo, un amparo individual cuyo costo es menor que el de cumplir con todos.

Dónde nace De una competencia concurrente descentralizada sin transferencia proporcional de recursos ni mecanismo de exigibilidad: la Nación se quedó con la responsabilidad de fijar el estándar y sin los instrumentos para imponerlo.

3. El juez como regulador de hecho

La combinación de un derecho de rango constitucional formulado en términos abiertos, un PMO expansivo sin evaluación de tecnologías vinculante, financiadores que niegan o demoran, y un amparo rápido y de bajo costo para el reclamante, hizo de los tribunales el verdadero comité de cobertura del sistema.

Desde la reforma de 1994, los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22) y la acción de amparo del artículo 43 dieron a los jueces un mandato y una herramienta. La Corte Suprema consolidó la doctrina en los casos Asociación Benghalensis y Campodónico de Beviacqua, ambos de 2000, reconociendo la obligación estatal de garantizar el acceso a tratamientos. Desde entonces, la jurisprudencia de primera instancia y de cámara se expandió sobre medicamentos de alto costo, prestaciones por discapacidad, fertilización asistida y tecnologías sin evaluación local.

El problema no es que el juez decida, sino cómo decide. Resuelve un caso individual, con la urgencia de una medida cautelar, sin información sobre costo-efectividad ni impacto presupuestario, y sin ver a los pacientes que no litigan y cuyos recursos se comprometen con cada orden. La sentencia es racional para el caso y puede ser irracional para el sistema. La experiencia internacional muestra alternativas: la Corte Constitucional colombiana, en la sentencia T-760 de 2008, pasó de los casos individuales a ordenar reformas estructurales del plan de beneficios; en Brasil, los núcleos de apoyo técnico al Poder Judicial ofrecen a los jueces dictámenes basados en evidencia antes de resolver.

Dónde nace De un vacío técnico, no de un exceso judicial: el estándar que permitiría decidir de otro modo nunca se produjo. La mediación prejudicial y la ANEFiTS son las respuestas en curso, y ninguna mostró todavía resultados. La primera compite en desventaja con el amparo por ser optativa y arancelada; la segunda no ha publicado criterios.

4. Un derecho que se ejerce según quién lo litigue

Como el acceso efectivo a la prestación de alto costo pasa por la capacidad de sostener un reclamo judicial, la cobertura real termina distribuyéndose según el acceso a patrocinio, la información y la tolerancia al conflicto de cada persona. El derecho es universal en la letra y selectivo en la práctica.

La literatura comparada es consistente: en Brasil, los estudios sobre litigio en salud encontraron que los reclamantes provienen con frecuencia de los sectores con más recursos y mejor acceso a abogados, y que las órdenes judiciales desplazan presupuesto de programas colectivos hacia demandas individuales. En la Argentina faltan estudios sistemáticos con datos nacionales, pero la experiencia de cualquier gerente de financiador o de hospital confirma el patrón: quien tiene abogado, asociación de pacientes o un médico tratante dispuesto a firmar informes obtiene la prestación; quien no, espera. Así, un instrumento pensado para proteger al más débil puede terminar profundizando la inequidad.

Dónde nace De la combinación entre un límite técnico indefinido y una vía de reclamo individual: donde la regla general no está fijada, decide la iniciativa particular.

5. Nadie mide el desempeño

El control externo existente es de legalidad presupuestaria y no de resultado sanitario: los organismos de control revisan si el gasto se ajustó a la norma, no si produjo salud. La vía institucional de reclamo no jurisdiccional —la Defensoría del Pueblo de la Nación— funcionó más de una década sin titular designado por el Congreso y, por lo tanto, sin autoridad plena. Y no existe un informe público periódico que compare acceso, calidad y resultados entre jurisdicciones y financiadores.

Sin medición, la discusión sobre cobertura carece de referencias. No se sabe cuánto tarda en promedio una autorización de alto costo en cada obra social, qué proporción de las negativas se revierte judicialmente, cuánto cuesta el sistema de amparos ni qué resultados sanitarios obtienen los pacientes que acceden por esa vía. El único registro visible del desempeño del sistema termina siendo la jurisprudencia: un catálogo de fallas individuales, no un tablero de gestión.

Dónde nace De la misma fragmentación de la información: sin un dato común no hay evaluación posible, y sin evaluación la rendición de cuentas que la definición de rectoría exige queda sin objeto.

6. Volatilidad institucional

El rango del Ministerio, los programas, los padrones, los organismos y hasta las reglas de competencia entre subsectores cambian con cada gestión, y a veces varias veces dentro de una misma gestión. El Ministerio de Salud de la Nación fue degradado a Secretaría en 2018 y restituido en 2019; programas nacionales se crean, se fusionan y se discontinúan; las reglas de traspaso entre obras sociales y prepagas se modifican por normas de rango inferior a la ley.

Para los actores del sistema, esta volatilidad cambia el cálculo. Si la regla nueva probablemente no sobreviva a la próxima gestión, ningún financiador invierte en adaptarse a ella, ningún prestador planifica a diez años y ningún paciente confía en que la vía administrativa resolverá su caso. El amparo, en cambio, ofrece algo que la política sanitaria no ofrece: una orden concreta, exigible y relativamente estable. En un entorno de reglas efímeras, litigar es la estrategia racional.

Dónde nace Del predominio del decreto sobre la ley como instrumento de reforma sanitaria: lo que se crea por decreto se deshace por decreto. Esa volatilidad vuelve casi imposible sostener políticas sanitarias de largo plazo y explica la desconfianza con que cada actor mira cualquier regla nueva: la expectativa dominante es que no dure.

Síntesis: la cadena causal

Las seis fallas no son independientes. La superposición regulatoria impide una rectoría fuerte; la rectoría débil no produce el estándar técnico; el vacío técnico lo llena el juez; la decisión judicial individual distribuye el derecho según la capacidad de litigar; la ausencia de medición oculta esa distorsión; y la volatilidad institucional impide que cualquier corrección perdure. La tabla resume el recorrido.

Problema	Dónde nace	Cómo alimenta la judicialización
Superposición y vacíos regulatorios	Diseño en capas: cada época agregó un organismo sin unificar los anteriores; unificación de 2025 por decreto y sobre los organismos menores.	Los conflictos de competencia y las zonas sin regulador se terminan dirimiendo en el expediente.
Rectoría débil	Competencia concurrente descentralizada sin transferencia de recursos ni mecanismo de exigibilidad.	El estándar nacional (PMO) existe en el papel; su cumplimiento se obtiene caso por caso, por vía judicial.
El juez como regulador de hecho	Vacío técnico: nunca se produjo un estándar vinculante de evaluación de tecnologías.	El tribunal pasa a ser el comité de cobertura del sistema.
Derecho según quién lo litigue	Límite técnico indefinido + vía de reclamo individual.	La cobertura efectiva se distribuye según patrocinio, información y tolerancia al conflicto.
Nadie mide el desempeño	Fragmentación de la información; control de legalidad y no de resultado.	Sin datos comparables, la única rendición de cuentas visible es la sentencia.
Volatilidad institucional	Predominio del decreto sobre la ley como instrumento de reforma.	Ninguna regla nueva genera confianza; el litigio se vuelve la estrategia racional.

Qué haría falta para que el juez vuelva a su lugar

Reducir la judicialización no se logra limitando el acceso a la justicia, sino haciendo que sea innecesaria. El reclamo judicial disminuye cuando existe una respuesta administrativa previsible, técnicamente fundada y oportuna. Sin pretensión de exhaustividad, una agenda de rectoría debería incluir:

• Evaluación de tecnologías con criterios públicos y efecto vinculante. Una agencia que publique su metodología, sus dictámenes y sus plazos, y cuyas recomendaciones definan la cobertura para todos los subsectores, no solo para el nacional.
• Una instancia previa al amparo que compita en serio con él. Mediación sanitaria gratuita, rápida y con asesoramiento técnico independiente, con plazos de respuesta exigibles al financiador.
• Apoyo técnico al Poder Judicial. Cuerpos de consulta que ofrezcan a los jueces, antes de resolver, información sobre evidencia, alternativas terapéuticas y costo, como los núcleos de apoyo técnico brasileños.
• Un sistema de información común y un informe anual de desempeño. Indicadores de acceso, tiempos de autorización, negativas, litigiosidad y resultados, comparables entre jurisdicciones y financiadores.
• Coordinación federal con instrumentos. Acuerdos interjurisdiccionales con financiamiento asociado a la adopción de los estándares, y no solo adhesiones declarativas.
• Reformas por ley. Las reglas que organizan la cobertura y las competencias entre subsectores necesitan la estabilidad que solo da un consenso legislativo.

El protagonismo del juez es molesto porque revela, en cada fallo, lo que el sistema no supo decidir. La salida no está en reprochar a los tribunales, sino en reconstruir la función de rectoría que haría innecesaria la mayoría de sus intervenciones.

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